X est licencié pour raisons économiques par Edipresse en automne 2007. Il est alors âgé de 47 ans. L’éditeur lui propose une indemnité de licenciement correspondant, compte tenu de son ancienneté, à huit mois de salaire. En été 2008, X reçoit du fisc de son canton un supplément d’impôt de plus de CHF 30'000.- à payer. L’autorité considère en effet l’indemnité comme du salaire. X contacte impressum pour savoir quels arguments il peut opposer au fisc.

Hélas pour X, on ne peut pas faire grand-chose dans son cas. Le fisc taxe en général l’indemnité de départ comme un revenu. Un traitement fiscal privilégié n’est possible que dans les cas suivants : versement de capitaux de l’employeur analogues à ceux de la prévoyance ou versement de capitaux de l’employeur effectués directement à l’institution de prévoyance de son entreprise.

La première hypothèse est visée par l’article 17 al. 2 LIFD (Loi fédérale sur les impôts directs), qui prévoit que les versements de capitaux analogues à ceux de la prévoyance sont imposables d’après l’article 38 LIFD, soit séparément et au 1/5^ème du barème ordinaire. Toute la question est évidemment de déterminer dans quelles situations les versements doivent être considérés comme « analogues » à de la prévoyance. La pratique administrative a dans un premier temps été définie par les autorités cantonales. Puis la circulaire IFD I/2003 a vu le jour. Elle indique que les versements de capitaux ont un caractère de prévoyance lorsqu’ils sont destinés exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès. L’Administration fédérale des contributions (AFC) subordonne la reconnaissance du caractère de prévoyance à trois conditions cumulatives : la personne contribuable quitte l’entreprise à l’âge de 55 ans révolus ou ultérieurement, l’activité lucrative principale est définitivement abandonnée ou doit l’être, enfin le départ de l’entreprise ou de l’institution de prévoyance entraîne une lacune de prévoyance (déterminée par l’institution de prévoyance).

Sans entrer dans les détails concernant ces trois conditions, il apparaît nettement que X, ne serait-ce qu’en raison de son âge, ne pourra pas requérir un traitement spécial. On relevera ici, cela dit, que le système mis en place par l’AFC est critiqué par une partie de la doctrine juridique. Celle-ci considère notamment que l’âge ne devrait être qu’un indice plutôt qu’un critère et rappelle que certaines circulaires cantonales retiennent un âge de 50 ans. Quant à l’abandon de l’activité lucrative, il n’est pas une condition mise par la LPP pour l’obtention d’une prestation de prévoyance et ne devrait donc pas figurer dans les critères de l’AFC. La doctrine propose plutôt les critères du besoin de prévoyance et de l’absence d’abus de droit.

A noter que sous l’angle des cotisations AVS, l’indemnité de départ n’est considérée comme du salaire déterminant que pour la part dépassant le double de la rente annuelle maximale de l’AVS, notamment dans les cas de licenciements collectifs.

Alexandre Curchod, avocat